15.11.2019

Защита иностранных активов россиян в преддверии глобальной финансовой прозрачности

О том, что скоро мы будем жить в эпоху глобальной финансовой прозрачности, уже не первый год говорят достижения Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР), которая делает все, чтобы эта эпоха наступила в самом ближайшем будущем.

В целях мобилизации усилий стран мира и обсуждения результатов сотрудничества в сфере обмена информацией на базе ОЭСР проводится Глобальный форум по прозрачности и обмену информацией для целей налогообложения. В этом году форуму исполняется десять лет.

Последний по времени, одиннадцатый форум проходил в ноябре 2018 года в Уругвае и собрал почти 200 делегатов от около 100 юрисдикций, международных организаций и региональных групп. Сообщение о результатах форума позволяет сделать вывод о том, что за последний год удалось значительно расширить использование такого инструмента глобальной финансовой прозрачности, как международный автоматический обмен. Также в докладе говорится о достижениях в сфере обмена информацией между государствами по запросу.

Налоговая прозрачность позволяет государствам получить данные для борьбы с уклонением от уплаты налогов и незаконными финансовыми потоками. В то же время, как было отмечено на Форуме, обмен информацией, полученной в результате международного обмена, должен соответствовать определенным требованиям, включая обеспечение конфиденциальности полученной информации.

Для налогоплательщиков именно обеспечение конфиденциальности, а также отсутствие злоупотреблений при использовании полученных данных со стороны государства являются наиболее важными последствиями глобальной финансовой прозрачности. Не менее существенным вопросом с точки зрения защиты интересов налоговых резидентов конкретной страны является наличие непротиворечивой законодательной базы в отношении налогообложения доходов резидентов в таком государстве.

В рамках данной статьи мы рассмотрим, как проявляются основные тенденции глобальной финансовой прозрачности. Особый упор будет сделан на то, как данные тенденции реализуются в России. Кроме того, мы затронем вопрос обеспечения конфиденциальности информации, полученной российскими налоговыми органами. Также мы проанализируем, как налоговые органы России используют данные о зарубежных активах налоговых резидентов РФ.

Как известно, раньше оффшорные юрисдикции являлись для бизнесменов не только способом оптимизации налогообложения, но и инструментом обеспечения конфиденциальности информации о собственнике активов. На настоящем этапе данный вариант фактически перестал «работать». В связи с этим представляется актуальным рассмотреть, какими инструментами защиты данных об иностранных активах пользуются владельцы компаний в настоящий момент.

Глобальная финансовая прозрачность: основные тенденции. Сотрудничество государств

Для российских налоговых органов возможно получить информацию об иностранных активах налогоплательщиков из ряда источников. Прежде всего, законодательство налагает обязанность раскрывать определенные сведения об активах непосредственно на резидентов РФ, владеющих такими активами. Однако помимо получения информации непосредственного от обладателя активов, налоговый орган может получить ее и из иных источников. Подробно о таких источниках мы говорили в статье «Деофшоризационное законодательство: закон о КИК и практика его применения спустя четыре года после вступления в силу».

В рамках данной статьи отметим лишь, что у России есть возможность обмениваться данными с иностранными государствами по запросу в соответствии с соглашениями об избежании двойного налогообложения. Кроме того, обмен информацией по запросу, а кроме того – и в инициативном порядке — возможен между государствами-участниками Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам Совета Европы и ОЭСР (заключена в г. Страсбурге 25.01.1988, ратифицирована Россией 4 ноября 2014 года и вступила в силу для России 1 июля 2015 года). ФНС также имеет доступ к коммерческим базам данных. Далее мы также подробно поговорим о таком способе получения информации, как автоматический обмен.

Об улучшении отношений по обмену информацией в России можно судить по перечню государств, не обеспечивающих обмен информацией с РФ для целей налогообложения, который регулярно обновляется Федеральной Налоговой Службой. Действующий перечень по сравнению с предыдущим сократился на семь позиций, что говорит о том, что ФНС удалось наладить обмен информацией с семью государствами, с которыми ранее он был затруднен. Обновленный перечень содержит 100 государств и 15 территорий.

Глобальная финансовая прозрачность: основные тенденции. Автоматический обмен

Как говорится в сообщении о результатах одиннадцатого Глобального форума по прозрачности и обмену информацией для целей налогообложения ОЭСР, упомянутом выше, «после первого обмена между первыми участниками соглашения в 2017 году, принятие на себя обязательств по автоматическому обмену в 2018 году 86 государствами является значительным достижением и знаменует начало новой эры налоговой прозрачности, когда государства оснащены лучшим инструментарием для обеспечения соблюдения законов их налогоплательщиками».

В прошлом году Россия впервые приняла участие в автоматическом обмене финансовой информацией. Для использования данного инструмента Федеральная Налоговая Служба подписала декларации о присоединении к Многостороннему Соглашению компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией от 29 октября 2014 года (Соглашение от 29 октября 2014 года).

В связи с тем, что получение данных в автоматическом режиме является для России новым опытом, наше государство не в полной мере успело подготовиться к обмену. Согласно отчету ОЭСР по результатам обмена за 2018 год Россия является одним из четырех государств, которые не передали информацию по причине того, что технический процесс внедрения требований не завершен.

Факт непредоставления информации не помешал нашей стране получить сведения от иностранных государств. В Россию были переданы сведения о счетах российских бенефициаров из 60 стран. В то же время до настоящего момента непонятно, когда будут (и будут ли) обработаны полученные данные. По заявлению службы, ведомство ставит первоочередной задачей автоматическую идентификацию информации, полученной от иностранных государств, и ее использование в составлении риск-профилей российских налогоплательщиков.

В августе этого года были приняты поправки в валютное законодательство, которыми с 2020 года для отдельной категории резидентов упраздняется обязанность по подаче отчета об иностранных счетах. Одним из условий освобождения от данной обязанности является расположение банка или организации финансового рынка, в которых открыт счет, на территории иностранного государства, которое осуществляет обмен информацией в соответствии с Соглашением от 29 октября 2014 года или иным заключенным с Россией международным договором, предусматривающим автоматический обмен финансовой информацией.

Из данных изменений с совокупности с заявлениями представителей ФНС следует, что государство рассматривает обмен как один из основных источников информации об иностранных активах.

Глобальная финансовая прозрачность: основные тенденции. Реестры бенефициаров

В современном мире наблюдается тенденция ко всё большему раскрытию информации о собственниках активов.

В рамках ЕС еще в мае 2015 года была принята Четвертая Директива ЕС 2015/849 о предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денег или финансирования терроризма. Директива закрепила необходимость ввода европейскими государствами открытых реестров бенефициаров компаний. В мае 2018 года был принята Пятая Директива ЕС 2018/843, которая ужесточила требования к раскрытию информации.

Под давлением ФАТФ оффшорные юрисдикции обязали местных регистрационных агентов собирать информацию о бенефициарах регистрируемых ими компаний. Данная информация хранится у агента, но может быть раскрыта в официальном порядке. Подробно о введении реестров бенефициаров мы писали ранее в статье «Реестры конечных бенефициаров: на пути к всеобщей прозрачности». На повышение налоговой прозрачности направлены и мероприятия Плана BEPS, работа по которому реализуется на базе ОЭСР.

Все это свидетельствует о том, что для налоговых органов России является возможным получение сведений о бенефициарных владельцах иностранных компаний даже из открытых реестров. Такие реестры реализованы в ряде стран мира, например, в Великобритании.

В противоречии с данной тенденцией в России в 2018 году были созданы собственные «офшорные» юрисдикции на Дальнем Востоке и в Калининградской области, куда могут «перерегистрироваться» иностранные компании. Регистрация в данных районах позволяет скрыть общедоступные данные, содержащиеся в российском реестре юридических лиц, об участниках компании и лице, имеющем право без доверенности действовать от ее имени.
Реакция мирового сообщества на российские нововведения еще не ясна. Однако представляется, что в будущем тенденция к введению открытых реестров, прозрачности и упрощению получения информации о зарубежных активах всё же получит в остальном мире ещё большее развитие.

Таким образом, налоговые органы имеют достаточное количество инструментов для получения информации о зарубежных активах. По результатам обработки полученных данных могут быть выявлены нарушения законодательства о раскрытии информации. При решении вопроса о привлечении к ответственности необходимо установить, было ли совершено нарушение и в чем оно состояло. И здесь остро встает вопрос о проблемах законодательного регулирования раскрытия информации в России.

Проблемы законодательного регулирования раскрытия информации и ответственности за нарушения в России

Российские бизнесмены за последние несколько лет все сильнее ощущают на себе бремя обязанностей по раскрытию информации о зарубежных активах. С 2015 года налоговые резиденты России должны отчитываться об участии в иностранных компаниях, а с 2017 года – о контролируемых иностранных компаниях. Постоянно проживающие в России граждане РФ обязаны подавать уведомления об открытии (закрытии, изменении реквизитов) иностранных счетов, а с 2020 года – и о счетах в организациях финансового рынка. Помимо этого, законодательством предусмотрена обязанность представлять отчетность по таким счетам. Несмотря на то, что законом предусмотрен ряд исключений, такие исключения касаются лишь незначительной части валютных резидентов и применяются при соблюдении определенных условий.

Глобальная финансовая прозрачность заставляет задуматься о том, каковы последствия недекларирования и ненадлежащего декларирования зарубежных активов в России. И здесь можно столкнуться с тем, что правила декларирования активов по российскому законодательству не всегда являются непротиворечивыми. Далеко не во всех случаях можно сделать однозначный вывод о том, что о конкретной компании или счете нужно уведомить налоговый орган.

Кроме того, возникают вопросы, связанные с выбором нужной формы уведомления. При этом для обоснования выбора формы, который вытекает из отнесения имущества к той или иной категории, в ряде случае требуется помощь специалиста по иностранному законодательству. Такая необходимость связана с тем, что по многим вопросам российское законодательство отсылает к иностранному регулированию.

Несовершенство законодательной техники негативно отражается, в первую очередь, на налогоплательщиках. И это несмотря на презумпцию толкования всех неточностей налогового законодательства в их пользу. Проблемы возникают и с отчетностью по валютному законодательству.

Последствия декларирования или ненадлежащего декларирования могут различаться. Имеют место случаи, когда из-за незначительных нарушений — таких, как незначительная задержка представления уведомления — назначается штраф за нарушение закона.

Отдельно хотелось бы остановиться на нормах об ответственности за нарушения в налоговой и валютной сфере, связанные с иностранными активами.

За совершение незаконной валютной операции предусмотрен штраф от 75 до 100 % от суммы операции. Данный штраф в зависимости от суммы операции может быть для физического лица разорительным. При этом на сайте Федерального Портала Проектов Нормативных Правовых Актов размещен проект, в соответствии с которым штраф для физических лиц уменьшается до размера 20 – 40 %, который на протяжении длительного времени находится на стадии публичного обсуждения.

Налоговый Кодекс предусматривает штраф за неуведомление об иностранных компаниях в размере от 50 000 рублей (уведомление об участии) до 100 000 рублей (уведомление о КИК) по каждой компании, о которой налоговый резидент РФ не уведомил налоговую. При этом просрочка даже в один день не избавляет от привлечения к ответственности.

Представляется, что по аналогии с принципом справедливости, установленном в уголовном праве, наказание должно соответствовать характеру деяния, обстоятельствам его совершения и личности лица, допустившего правонарушение. Наличие указанных выше санкций и назначение наказания в их пределах дает основания полагать, что принцип справедливости при выборе наказания, когда речь идет о налоговых и валютных нарушениях, не во всех случаях соблюдается.

Иллюстрируют проблему разорительных штрафов и несовершенства законодательной техники случаи, рассмотренные далее.

Информация получена, что дальше? Как налоговые органы используют данные о зарубежных активах

Представление информации в государственные органы носит обязывающий характер в условиях отсутствия со стороны государства гарантий недопущения злоупотреблений в использовании полученных сведений. Как показывает практика, налоговые органы зачастую руководствуются формальным содержанием законов и не учитывают целей и существа регулирования правоотношений, а также конкретную ситуацию, в которой оказалось физическое лицо.

Кроме того, лицу может быть назначен значительный штраф в тех случаях, когда оно не изучило положений довольно сложного для восприятия валютного законодательства, и допустило получение денежных средств на иностранный счет. Данную практику иллюстрируют дела Кузнецова и Ермакова. В данных делах физические лица получили многомилионные штрафы за нарушения валютного законодательства.

Дело Кузнецова
Гражданин РФ Николай Кузнецов решил перечислить более полумиллиона долларов США со своего счета в российском банке на счет своего отца в российском банке. Из-за антироссийских санкций платеж в долларах был заблокирован на счете американского банка-корреспондента. После разблокировки средства были перечислены с данного счета в американском банке на счет Кузнецова в банке Великобритании. Налоговый орган привлек Кузнецова к ответственности.

Измайловский суд города Москвы согласился с налоговым органом о незаконности зачисления на иностранный счет, поскольку данная операция не упомянута в валютном законодательстве в качестве законной. Довод защиты о том, что возможность зачислить деньги на российский счет отсутствовала, признан недоказанным.

Штраф составил более 30 миллионов рублей.

Дело Ермакова
Бизнесмену Алексею Ермакову не удалось получить кредит в российских банках. Для получения финансирования Ермаков обратился к иностранным кредитным учреждениям.

Армянский банк согласился предоставить россиянину 170 миллионов рублей в качестве кредита на покупку доли в местной компании. Заем был перечислен на иностранный счет бизнесмена.

В результате Ермаков получил штраф от налоговой, законность назначения которого подтвердил Тверской районный суд города Москвы. Суд отклонил доводы бизнесмена о малозначительности деяния. В качестве доказательства совершения административного правонарушения суд принял в том числе отчет о движении средств по иностранному счету, представленный в налоговый орган.

Штраф составил 127,5 миллионов рублей.

Что касается иностранных компаний заметим, что с 2015 года в законодательстве появилась возможность признания иностранной компании налоговым резидентом РФ. Таким образом, выявив информацию о владении иностранными компаниями, налоговый орган может пытаться доказывать, что иностранная организация управляется с территории РФ. Именно такие компании могут быть признаны налоговыми резидентами России.
В 2019 году данная норма была впервые опробована на практике. Арбитражный суд города Москвы согласился с налоговым органом, что иностранная компания управляется с территории России.

Дело ОНЭКСИМ
Российское общество оказывало иностранным партнерам консультационные услуги. В целях исчисления НДС в таких случаях признается, что местом оказания услуги является местонахождение покупателя, которое, в свою очередь, может определяться как место управления компанией. Считая услуги оказанными не на территории РФ, компания не начисляла НДС по сделкам.

Налоговый орган не согласился с отсутствием налога и доначислил суммы НДС, а также назначил штраф за его умышленную неуплату.

Организации не удалось оспорить решение ни в административном, ни в судебном порядке.

Судом в качестве доказательств управления иностранными компаниями с территории РФ были приняты в том числе материалы выемок, осуществленных силовыми органами. В офисах российской компании были изъяты печати иностранных фирм и оригиналы их договоров, в которых само российское общество не участвовало. Кроме того, были проанализированы данные об IP-адресах устройств, с которых осуществлялось управление счетами российской компании и ее иностранных партнеров. Они в ряде случаев оказались одними и теми же. Также суд учел, что у иностранных компаний отсутствовал персонал.

По делу, однако, не рассматривался вопрос о признании иностранных компаний налоговыми резидентами РФ, что повлекло бы взыскание налога на прибыль по российским правилам.

Известно, что информация о владении иностранными компаниями, признанными налоговыми резидентами РФ, содержалась в уведомлениях об участии в иностранных организациях, поданных в налоговый орган.
В то же время в кассации решение судов первой и апелляционной инстанции было отменено. Арбитражный Суд Московского округа пришел к выводу, что факт управления иностранными компаниями с территории России налоговым органам не удалось доказать. Данное решение может быть обжаловано в Судебную коллегию по рассмотрению экономических споров Верховного суда, которая может не согласится с принятым кассационным постановлением. В любом случае в подобных ситуациях налогоплательщики будут сталкиваться с риском споров с налоговым органом, если впоследствии налоговики не учтут данное решение АС Московского округа в своей практике или если это решение будет отменено.

Помимо изложенного, отсутствует уверенность в том, что государство сможет обеспечить должную защиту полученных данных и что сведения не попадут к злоумышленникам, поскольку на практике встречаются случаи утечек информации.

Все вышеперечисленное свидетельствует о том, что для российских собственников иностранных активов вопрос декларирования таких активов в России – один из наиболее важных вопросов с точки зрения защиты и сохранения имеющегося состояния.

Инструменты защиты данных об иностранных активах

Если раньше в целях защиты бизнеса собственники регистрировали иностранные компании в оффшорных юрисдикциях, где информация о бенефициарах не являлась открытой, то в 2019 году такая опция существенного ограничена. С учетом участия подавляющего большинства стран в автоматическом обмене и того, что во многих юрисдикциях появились реестры бенефициаров, данное решение перестало быть актуальным для российских собственников иностранных компаний.

Большинство владельцев бизнеса находится в активном поиске путей иного обеспечения конфиденциальности. Для этого используется ряд способов защиты активов.

Способ 1 – оформление активов на третье лицо
Некоторые бизнесмены прибегают к смене бенефициаров иностранных компаний. Для этого активы формально передаются третьим лицам.  Данный способ нельзя назвать надежным, поскольку всегда существует риск злоупотребления полномочиями со стороны собственников, формально указанных в реестрах.

Способ 2 – оформление активов на фонды и трасты
Такие структуры как фонды и трасты используются особенно часто в тех случаях, когда особую актуальность имеет вопрос сохранения активов и их наследования. Наличие номинального сервиса позволяет защитить данные об «экономических» собственниках.

В ситуациях структурирования владения через фонды и трасты крайне важно проанализировать структуру владения, поскольку не всегда подобные решения являются безопасными с точки зрения защиты конфиденциальности. Более того, не все фонды и трасты рассматриваются одинаково с точки зрения российского законодательства о КИК, что также нужно учитывать при разработке схемы владения имуществом.

Способ 3 – отказ от работы за рубежом
Для других собственников бизнеса в сложившейся ситуации и вовсе стало предпочтительным закрыть свои счета в иностранных юрисдикциях. Такой вариант является радикальным, и, безусловно, нельзя сказать, что он способствует росту бизнеса.

Способ 4 — смена налогового резидентства и получение второго гражданства как способы защиты зарубежных активов
Одной из наиболее актуальных и безопасных опций для предпринимателей, которые обеспокоены вопросом защиты иностранных активов, является смена налогового резидентства и получение второго гражданства.

Детально о данном способе читайте в нашей следующей статье.