18.04.2015

Due Diligence в международном налоговом планировании

Термин “due diligence” все чаще используется в современной деловой лексике, как правило, в контексте юридически сложных сделок, предполагающих учет множества взаимосвязанных рисков: налоговых, финансовых, юридических, предпринимательских и др.

Попробуем разобраться в происхождении этого термина и в том, насколько необходимо осуществлять due diligence в современных условиях. Отметим, что это понятие англо-саксонского права и по сложившейся традиции употребляется в английском варианте написания.

Термин “due diligence” можно перевести как «комплексная проверка, оценка». Впервые термин был употреблен в Законе США «О ценных бумагах» 1933 г. и изначально был связан с деятельностью брокера-дилера по проверке компании, акции которой они продавали. Позднее данный термин стал употребляться в связи с проведением проверок компаний при слияниях и поглощениях, а со временем стал использоваться и в других сферах деятельности, например, оценку потенциальным инвестором рисков и прибыли от своих инвестиций также называют проведением due diligence.

В настоящий момент в деловом сообществе термин употребляется в значении проведения всестороннего исследования и проверки финансово-хозяйственной деятельности компании и ее положения на рынке в целях выявления юридических, коммерческих, финансовых и иных возможных рисков.

Указанные цели позволяют выделить ряд видов due diligence. Остановимся подробнее на некоторых видах, которые имеют особое значение для международного налогового планирования.

Правовой due diligence

Как следует из названия, правовой due diligence представляет собой оценку юристами правовых рисков компании или конкретной сделки. Для целей налогового планирования наиболее часто правовой due diligence проводится при заключении сделок слияния и поглощения и при осуществлении инвестирования.

При этом анализу, как правило, подлежит широкий спектр вопросов, в частности:

• структура и общие сведения о приобретаемой компании;
• наличие у компании активов, включая объекты интеллектуальной собственности;
• хозяйственная деятельность компании, заключение ею коммерческих договоров, в том числе внешнеэкономических;
• соблюдение компанией применимых положений действующего законодательства;
• наличие какого-либо судебного или административного производства с участием компании.

В отношении предполагаемого объекта инвестирования анализируется его структура, регуляторный и налоговый статус, а также соответствующие обязанности и ответственность инвесторов в связи с инвестированием в данный объект.

Финансовый (банковский) due diligence

Финансовый due diligence проводится в отношении финансового состояния компании, ее бухгалтерской и налоговой документации и финансовой отчетности. Целями такой проверки являются:

• выявление финансовых и налоговых рисков;
• анализ прибыльности и движения денежных средств компании, а также составление прогноза относительно ее будущих финансовых показателей;
• анализ структуры активов и пассивов компании, системы внутреннего контроля финансового состояния компании;
• анализ соответствия фактических результатов деятельности компании плановым показателям.

В последнее время большое распространение получил новый вид due diligence на основании законодательства по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (anti-money laundering legislation).

Для европейских банков, в частности, основным законодательным актом, которые регламентирует проведение процедуры due diligence, является Директива ЕС 2005/60/ЕС от 26 октября 2005 г. о предотвращении использования финансовой системы для отмывания денежных средств и финансирования терроризма (или Третья Директива ЕС). Согласно указанной Директиве, комплексная проверка клиента включает в себя следующие процедуры:

• идентификацию клиента и верификацию его данных;
• идентификацию конечного бенефициарного собственника;
• получение информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений;
• осуществление постоянного мониторинга деловых отношений, включая проверку совершаемых операций, проводимых в течение деловых отношений.

Ключевым аспектом этой процедуры является установление банком лица, которое является конечным бенефициарным владельцем юридических лиц и иных структур, обращающихся за открытием счета в банке. Для достижения этой цели банк руководствуется принципом «Знай своего клиента» (know-your-customer, KYC), в рамках которого детальному изучению подлежит не только личность клиента, но и его коммерческая деятельность, а также, насколько это возможно, деятельность его клиентов и партнеров.

В целом отметим, банковские сотрудники очень тщательно подходят к осуществлению процедуры due diligence, так как ее несоблюдение влечет серьезные риски для самого банка и для его сотрудников, в том числе привлечение к уголовной ответственности.

Due diligence при регистрации зарубежной компании

При регистрации оффшорной или иной иностранной компании под термином due diligence понимается, прежде всего, комплексная проверка и анализ информации о потенциальных клиентах.

Как правило, компании, которые обслуживают международный бизнес клиентов, запрашивают полный комплект документов, позволяющих раскрыть личность своих клиента: паспорта, иные документы, удостоверяющие личность, подтверждение реального адреса проживания (счета за оплату коммунальных услуг). В некоторых случаях могут потребоваться резюме и справки-рекомендации, выданные финансовыми учреждениями, или профессиональные рекомендации партнеров.

Кроме того, подобные компании зачастую выступают профессиональными посредниками в отношениях между клиентами и банками. В связи с этим предварительную работу в рамках принципа KYC будут проводить именно сотрудники компании-посредника, что позволит избежать возможных затруднений в последующей работе с банком.

Таким образом, при регистрации зарубежной компании следует ожидать вопросов, связанных с деятельностью регистрируемой компании, предполагаемыми объемами операций и источниками средств финансирования.

В заключение отметим, что процедура due diligence может осуществляться и в деловых отношениях между двумя хозяйствующими субъектами. С одной стороны, это дает ряд неоспоримых преимуществ в ведении бизнеса, позволяя выявить существующие риски и своевременно принять соответствующее решение по их устранению или смягчению, а также защитить свои права и интересы. С другой стороны, сама возможность проведения due diligence расширяет сферу ответственности предпринимателя при заключении сделок.

Так, в последнее десятилетие налоговое законодательство уделяет особое внимание такому понятию, как добросовестность налогоплательщика, признаки которого закреплены в знаковом Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Из этого постановления в совокупности с иными судебными решениями и разъяснениями налоговых органов можно сделать вывод о наличии у налогоплательщика обязанности действовать «с должной осмотрительностью и осторожностью», в том числе и при выборе контрагента. Иными словами, суды и налоговые органы возлагают на налогоплательщиков обязанность по проведению самостоятельной проверки контрагентов.

В этой связи мы рекомендуем нашим читателям при ведении внешнеэкономической деятельности совершить ряд действий, которые свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе иностранного контрагента, в частности:

• запросить у контрагента ряд документов, подтверждающих реальность его существования и деятельности;
• удостовериться в существовании контрагента с помощью электронных баз государственных реестров различных стран (при наличии открытого доступа к ним), в которых зарегистрированы предприятия (аналоги российского ЕГРЮЛ);
• удостовериться в наличии полномочий у лица, подпись которого стоит на договоре; либо
• воспользоваться услугами профессиональных компаний, которые осуществляют комплексную проверку контрагентов.