28.12.2021

Директива DAC6 как иллюстрация нового уровня прозрачности европейских посредников

Директива DAC6 утверждена Советом Евросоюза 25 мая 2018 года в развитие двенадцатого мероприятия Плана BEPS. Цель данного мероприятия — обязательное раскрытие налогоплательщиками схем агрессивного налогового планирования.

Актуальность Директивы для российских бенефициаров европейских компаний обусловлена тем, что документ может применяться при заказе консультирования и составления контрактов у европейских провайдеров услуг по регистрации иностранных компаний (европейских юристов).

Для того, чтобы налоговые органы государств-членов ЕС имели возможность получить исчерпывающую и актуальную информацию о потенциально агрессивных налоговых механизмах, Евросоюз принял решение обязать посредников и налогоплательщиков отчитываться о них до реализации или на первых этапах осуществления.

Также было установлено требование об обязательном обмене полученными сведениями между странами ЕС, который осуществляется наряду с обменом данными, полученными в рамках автоматического обмена финансовой информацией (CRS).

Что касается территориального признака сделок, подпадающих под требования, то речь идет о соглашениях, касающихся более чем одного государства-члена ЕС или государства-члена ЕС и третьей страны, при котором выполняется хотя бы одно из следующих условий:

• не все участники соглашения являются налоговыми резидентами одной и той же юрисдикции;
• один или несколько участников соглашения одновременно является резидентом для налоговых целей в более чем одной юрисдикции;
• один или несколько участников соглашения ведет бизнес в другой юрисдикции через постоянное представительство, расположенное в этой юрисдикции, и соглашение образует часть или всю деятельность этого постоянного представительства;
• один или несколько участников соглашения ведет деятельность в другой юрисдикции, не являясь резидентом для целей налогообложения и не создавая постоянного представительства, расположенного в этой юрисдикции;
• такое соглашение может повлиять на автоматический обмен информацией или идентификацию бенефициарного владения.

Помимо критерия территориальности, Директива также содержит так называемые “hallmarks” – признаки того, что схема относится к агрессивному налоговому планированию. При разработке признаков была поставлена задача описать свойства агрессивных схем в противовес поиску исчерпывающего определения. Страны ЕС понимали, что агрессивные механизмы налогового планирования постоянно развиваются, подстраиваясь под защитные меры налоговых органов, что делает невозможным разработку термина «агрессивное налоговое планирование». В таких условиях было признано более эффективным перечислить лишь характеристики и элементы сделок, которые являются убедительным признаком уклонения от уплаты налогов или злоупотреблений.

Признаки разделены на пять групп:

• A. Общие признаки, связанные с тестом на основную выгоду.
• B. Специальные признаки, связанные с тестом на основную выгоду.
• C. Специальные признаки, связанные с трансграничными операциями.
• D. Специальные признаки, касающиеся автоматического обмена информацией и бенефициарного владения.
• E. Специальные признаки, касающиеся трансфертного ценообразования.

Для признаков группы A и некоторых признаков иных групп установлено правило об их учете только в случае, если они проходят «тест на основную выгоду». Данный тест считается пройденным, если основной выгодой или одной из основных выгод, которую лицо может разумно ожидать от соглашения с учетом всех относящихся к делу фактов и обстоятельств, является получение налогового преимущества.

Так, признаками, связанными с тестом на основную выгоду, являются:

• соглашение, в котором соответствующий налогоплательщик или участник соглашения обязуется соблюдать обязательство конфиденциальности, которое может потребовать от него не раскрывать, каким образом соглашение может обеспечить налоговое преимущество перед другими посредниками или налоговыми органами,
• соглашение, в котором посредник имеет право на получение вознаграждения (или процентов, вознаграждения за затраты на финансирование и другие сборы) за соглашение, и этот вознаграждение устанавливается, исходя из:
  (а) размера налоговой выгоды, полученной в результате соглашения; или
  (b) того, получена ли налоговая выгода в результате соглашения. Здесь предполагается в том числе обязательство посредника частично или полностью возместить вознаграждение, если предполагаемое в результате соглашения налоговое преимущество не было частично или полностью получено,
• соглашение, которое имеет в значительной степени типовую документацию и (или) структуру и доступно более чем одному соответствующему налогоплательщику без необходимости существенно адаптировать его для реализации.

Совет ЕС признал, что важно не оставлять регулирование правил сообщения о схемах на откуп национального законодательства, но установить стандартные общие правила отчетности на уровне Евросоюза. При этом членам ЕС предоставлена возможность принятия на их основе своих правил. Государство также вправе собирать дополнительную информацию, но обмен такой информацией происходит не в автоматическом режиме, а только на спонтанной основе или по запросу.

Также Директива позволяет членам ЕС устанавливать на национальном уровне право некоторых категорий подотчетных посредников на отказ от предоставления информации, если такой отказ обусловлен законной профессиональной привилегией, отраженной в национальном законодательстве.

Директива DAC6 была имплементирована в законодательство многих государств-членов ЕС, включая Австрию, Бельгию, Болгарию, Венгрию, Германию, Данию, Ирландию, Латвию, Литву, Люксембург, Мальту, Нидерланды, Польшу, Румынию, Словакию, Словению, Хорватию, Эстонию, Финляндию, Францию.

Первой отчетной датой раскрытия информации было установлено 31 августа 2020 года. Однако в связи с пандемией COVID-19 на уровне Директивы была установлена возможность переноса сроков представления отчетности и некоторые страны воспользовались таким правом и отложили первую дату представления информации на более поздний срок.

Что касается практических последствий Директивы, то она, прежде всего, затрагивает европейские компании и консультантов из государств-членов ЕС. Однако если российская компания подпадает под перечисленные выше территориальные признаки, например, имеет представительство в Европе, и с учетом этого является участником соглашения, подпадающего под декларирование, то на такую компанию могут распространяться требования DAC6.

Кроме того, российским бенефициарам и участникам европейских компаний, привыкшим к определенной степени конфиденциальности в отношениях с консультантами, следует учитывать новые реалии при выстраивании коммуникации с провайдерами услуг из Европы.

Отметим, что Директива DAC6 не действует в России, и широкой общественности неизвестно о законопроектах, сходных с данным актом. Здесь следует упомянуть и исторического предшественника DAC6 — Типовые правила обязательного раскрытия информации о схемах избежании CRS и непрозрачных оффшорных структурах (Model Mandatory Disclosure Rules for CRS Avoidance Arrangements and Opaque Offshore Structures, MDR), разработанные на базе ОЭСР еще в 2015 году для воплощения вышеупомянутого двенадцатого мероприятия Плана BEPS. Данный документ также представляет образец механизма сбора информации о вредоносных схемах в налоговых целях. Фактически Директива DAC6 является реализацией MDR в Евросоюзе.

Что касается нашего государства, то поддерживает План ВEPS, который хотя и не является юридически обязывающим, но при этом представляет собой результат международного консенсуса многих стран, разделяющих мнение о необходимости реализации его целей. Поэтому не исключено, что в будущем обязанности консультантов, подобные тем, что предусмотрены европейским законодательством и документами ОЭСР, будут имплементированы и в отечественное право

Тенденция к прозрачности для обеспечения интересов бюджета прослеживается и в российском законодательстве. Уже известны примеры ограничения конфиденциальности в некоторых сферах профессиональной деятельности в налоговых целях. Так, для аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов c 2019 года в Налоговом Кодексе закреплена обязанность по предоставлению данных по запросу налоговых органов. При этом такой запрос возможен в двух ситуациях.Во-первых, истребование документов допускается, если они не были предоставлены налогоплательщиком по запросу. Запрос возможен только в рамках проведения выездной налоговой проверки и в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Во-вторых, истребование документов у аудиторов возможно при поступлении в отношении аудируемого лица запроса компетентного органа иностранного государства в случаях, предусмотренных международными договорами. По общему правилу аудитор вправе проинформировать налогоплательщика о получении требования налогового органа и о передаче документов. Исключение предусмотрено лишь для случаев, когда запрос компетентного органа иностранного государства запрещает информирование налогоплательщика.

Резюмируя изложенное, отметим, что Директива DAC6 знаменует новый этап в отношениях между европейскими консультантами и бизнесом. Ее положения означают для российских бенефициаров и участников европейских компаний необходимость по-новому взаимодействовать с консультантами из Европы.

Поскольку Директива преследует цель реализации Плана BEPS, который поддерживает наше государство, не исключено, что и российское право воспримет тенденцию к большей прозрачности отношений между консультантами и налогоплательщиками для защиты налоговых интересов страны. Такие меры выглядят особенно актуальными в условиях несения потерь бюджетом от борьбы с пандемией коронавируса и с учетом того, что примеры ограничения профессиональной тайны в отечественном праве уже имеют место.